Il CCT e gli altri rimedi: accordo bonario, transazione, arbitrato, precontenzioso e accordo di collaborazione

Il sistema dei rimedi alternativi

Il Libro V del Codice, nella Parte I («Del contenzioso»), dedica il Titolo II ai rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale: accordo bonario, transazione, arbitrato e collegio consultivo tecnico (artt. 210-219). L'art. 220 disciplina il parere di precontenzioso dell'ANAC.¹ Gli strumenti hanno presupposti, fasi e effetti diversi, e il Codice stabilisce in modo espresso solo pochi raccordi. Il compito di ricostruirne i rapporti è in larga parte interpretativo.

L'accordo bonario

La disciplina

L'art. 210 prevede che, per i lavori pubblici, qualora in seguito all'iscrizione di riserve sui documenti contabili l'importo economico dell'opera possa variare tra il 5 e il 15 per cento dell'importo contrattuale, si applichi il procedimento di accordo bonario. Il procedimento riguarda tutte le riserve iscritte fino al momento dell'avvio e può essere reiterato quando le riserve ulteriori e diverse raggiungano nuovamente l'importo indicato, nel limite complessivo del 15 per cento dell'importo del contratto.²

Il direttore dei lavori comunica al RUP le riserve, con una propria relazione riservata. Il RUP valuta ammissibilità e non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del limite di importo. Entro quindici giorni dalla comunicazione il RUP può richiedere alla Camera arbitrale una lista di cinque esperti, tra cui il RUP e il soggetto che ha formulato le riserve scelgono d'intesa l'esperto incaricato della proposta; l'esperto, ovvero il RUP, verifica le riserve in contraddittorio, istruisce la questione e formula una proposta di accordo bonario. Se la proposta è accettata dalle parti entro quarantacinque giorni dal ricevimento, l'accordo è concluso e redatto verbale; l'accordo ha natura di transazione (art. 210, commi 3-6).² L'art. 211 estende le regole, in quanto compatibili, a servizi e forniture continuative o periodiche.

L'alternativa al lodo

L'art. 216, comma 1, secondo periodo, dispone che, se le parti convengono che le determinazioni del collegio assumono natura di lodo contrattuale, è preclusa l'esperibilità dell'accordo bonario per la decisione sulle riserve.³ La preclusione rende il lodo e l'accordo bonario alternativi per le riserve.

Nei casi in cui il lodo non è stato scelto, i due strumenti coesistono, e il Codice non disciplina l'ordine. Si pone dunque un problema di coordinamento. Il parere del collegio è obbligatorio per le riserve nei lavori sopra soglia (art. 216, comma 1, primo periodo); il procedimento dell'art. 210 è avviato dal RUP quando ricorrono i presupposti. Se le due attività procedono in parallelo, il parere del collegio e la proposta dell'esperto o del RUP possono giungere a conclusioni diverse. La soluzione più coerente con la funzione di prevenzione del collegio, e con l'esigenza di evitare contrasti, è che il parere preceda la proposta di accordo bonario e ne costituisca un elemento istruttorio. La conclusione è una valutazione dell'autore; il testo non la impone.

Le Linee guida del 2022, riferite al quadro previgente, escludevano che ai quesiti sulle riserve si applicassero i limiti di valore dell'accordo bonario (punto 6.1.3), e consideravano la decisione del collegio con valore di lodo alternativa all'accordo bonario (punto 6.1.2).⁴ Il secondo principio ha ora un fondamento testuale nell'art. 216, comma 1. Il primo non è riprodotto nel testo vigente, ma risulta coerente con l'obbligo di parere sulle riserve, che non è subordinato a soglie di valore diverse da quella europea del contratto.

La transazione

L'art. 212 dispone che le controversie su diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture possano essere risolte mediante transazione, nel rispetto del codice civile, solo ed esclusivamente nell'ipotesi in cui non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi all'azione giurisdizionale. Se l'importo oggetto di concessione o rinuncia supera 100.000 euro, ovvero 200.000 euro in caso di lavori pubblici, è acquisito il parere dell'Avvocatura dello Stato, per le amministrazioni centrali, o di un legale interno o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso, per le amministrazioni sub centrali. La proposta può essere formulata dall'aggiudicatario o dal dirigente competente, sentito il RUP. La transazione ha forma scritta a pena di nullità.²

La transazione è sussidiaria rispetto agli altri rimedi alternativi. Il CCT costituisce uno di quei rimedi: quando è costituito, e può pronunciarsi, la transazione dovrebbe essere preceduta dal tentativo di soluzione davanti al collegio. Se il collegio ha adottato una determinazione, la stazione appaltante che intenda transigere in senso difforme assume un onere di motivazione particolarmente stringente, perché l'art. 215, comma 3, collega al suo scostamento effetti di responsabilità.⁵ La ricostruzione è una valutazione dell'autore.

L'arbitrato

L'art. 213 prevede che le controversie su diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario, possano essere deferite ad arbitri. La stazione appaltante può indicare nel bando se il contratto conterrà la clausola compromissoria; l'aggiudicatario può rifiutarla entro venti giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione; la clausola inserita senza autorizzazione è nulla. Il collegio arbitrale è composto da tre membri, nominati dalla Camera arbitrale istituita presso l'ANAC (artt. 213 e 214).²

Il testo dell'art. 213 non menziona il CCT. Il rapporto tra i due strumenti richiede dunque una ricostruzione.

1. CCT con lodo contrattuale. La determinazione ha natura negoziale e vincola le parti. La controversia è stata già definita, e l'arbitrato non può essere utilizzato per riesaminarne il merito. Il lodo può essere contestato solo mediante l'impugnazione dell'art. 808-ter, secondo comma, c.p.c.⁶
2. CCT senza lodo. La determinazione o il parere non hanno valore di lodo, ma producono gli effetti dell'art. 215, comma 3. La controversia può essere deferita ad arbitri, sempre che la clausola compromissoria sia valida.
3. Arbitrato rituale e irrituale. L'art. 808-ter c.p.c. presuppone una disposizione espressa per iscritto. La clausola compromissoria dell'art. 213 si riferisce, per la sua struttura (collegio nominato dalla Camera arbitrale, decisione), all'arbitrato rituale. La compresenza di un lodo contrattuale del CCT e di una clausola compromissoria rituale richiede una verifica specifica sulle materie coperte dall'uno e dall'altro.

Il problema di coordinamento è reale: il legislatore ha dotato il contratto di due strumenti arbitrali, uno di matrice codicistica (arbitrato dell'art. 213) e uno di matrice negoziale (lodo del CCT), senza disciplinarne la relazione. Le parti dovrebbero delimitare nel verbale di insediamento le materie devolute al collegio e quelle riservate all'arbitrato. La soluzione è una indicazione operativa dell'autore.

Il precontenzioso ANAC

L'art. 220 consente all'ANAC di esprimere parere, su iniziativa della stazione appaltante, dell'ente concedente o di una o più delle altre parti, previo contraddittorio, su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. L'operatore economico che abbia richiesto il parere o vi abbia aderito può impugnarlo esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia; la stazione appaltante che non intenda conformarsi comunica le motivazioni alle parti e all'ANAC.⁷

Il precontenzioso riguarda la gara, e si colloca nella stessa fase del CCT ante operam. Le Linee guida del 2022 chiarivano che il ricorso al parere dell'ANAC non è pregiudicato dall'acquisizione del parere del CCT ante operam (punto 6.1.6).⁴ I due strumenti non si escludono, ma un contrasto tra i pareri non è disciplinato; la stazione appaltante che si discosta dall'uno o dall'altro deve motivare, e quando si discosta dal parere ANAC deve osservare la procedura dell'art. 220, comma 1.

L'accordo di collaborazione

L'Allegato II.6-bis disciplina l'accordo di collaborazione, definito come accordo plurilaterale con cui le parti coinvolte in misura significativa nell'esecuzione del contratto assumono obblighi di collaborazione. L'accordo individua un sistema di allerta finalizzato a prevenire eventuali criticità che potrebbero comprometterne la corretta esecuzione e a fornire tempestivi rimedi, in coerenza con il principio del risultato (art. 3).⁸

L'art. 4, comma 1, impegna le parti a risolvere in buona fede, con gli strumenti collaborativi dell'accordo, le controversie sorte in sede di esecuzione dell'accordo; se non è possibile, l'accordo individua il ricorso preferenziale agli strumenti alternativi di risoluzione del Titolo II della Parte I del Libro V. L'art. 4, comma 2, dispone che, in caso di costituzione di un CCT ai sensi degli artt. 215 o 218, le parti dell'accordo sono tenute ad osservare i pareri e le determinazioni del collegio, ove incidenti su aspetti da esso regolati.⁸

Il sistema di allerta e il CCT hanno finalità convergenti, e il Codice li raccorda con una previsione di obbligatorietà dell'osservanza: chi ha aderito all'accordo di collaborazione non può invocare gli strumenti collaborativi per sottrarsi ai pareri del collegio. Il limite («ove incidenti su aspetti da esso regolati») restringe l'effetto agli oggetti disciplinati dall'accordo.

I raccordi con la disciplina dell'esecuzione

Il Codice richiama il CCT nella disciplina della sospensione e della proroga (art. 121, commi 3, 6 e 8), della risoluzione (art. 216, comma 2) e del collaudo (art. 219, comma 1-bis).^{9, 3, 10} Gli istituti sono esaminati nei contributi dedicati.

Quadro comparato

Conclusioni

Il sistema dei rimedi alternativi è ricco ma non coordinato. Il solo raccordo espresso tra il CCT e un altro strumento è quello dell'art. 216, comma 1, che esclude l'accordo bonario se le parti scelgono il lodo contrattuale. Per il resto, le relazioni tra CCT, transazione, arbitrato e precontenzioso sono affidate all'interpretazione e alla prassi contrattuale.

Sul piano operativo, il verbale di insediamento dovrebbe dare conto, in modo esplicito, dei seguenti elementi: la scelta sul lodo contrattuale e le sue conseguenze per l'accordo bonario; le materie devolute al collegio e quelle riservate all'arbitrato; l'ordine tra parere del collegio e procedimento dell'art. 210; l'eventuale accordo di collaborazione e il suo rapporto con le pronunce del collegio.