Requisiti, incompatibilità, conflitto di interessi e ricusazione dei componenti del CCT

Tre successivi sistemi di requisiti

Il sistema dei requisiti dei componenti ha conosciuto tre stagioni. L'art. 6, comma 2, del d.l. n. 76/2020 richiedeva che i componenti fossero scelti «tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici» e collegava la comprovata esperienza, tra l'altro, alla specifica conoscenza di metodi e strumenti elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture (BIM), maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca ovvero dimostrabile con un'esperienza pratica e professionale di almeno dieci anni nel settore di riferimento.¹ Le Linee guida del 2022 (punti 2.4 e 2.5) avevano articolato requisiti distinti per presidente e componenti, con anzianità di dieci anni per numerose categorie, e un elenco di incompatibilità.² L'Allegato V.2, sostituito dall'art. 94 del d.lgs. n. 209/2024, detta oggi, all'art. 2, la disciplina vigente.³

Le Linee guida del 2022 non sono più fonte vigente su questi profili, perché l'art. 1, comma 6, dell'Allegato le richiama soltanto per la determinazione dei compensi.³ Il confronto è tuttavia utile per comprendere la portata delle scelte del Correttivo e per evitare di importare nella lettura del testo vigente criteri che esso non ha mantenuto.

Il requisito di esperienza

Le categorie

Possono essere nominati membri del collegio ingegneri, architetti, giuristi ed economisti in possesso di comprovata esperienza nel settore degli appalti, delle concessioni e degli investimenti pubblici, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto. L'esperienza e la qualificazione sono comprovate dal possesso di uno o più dei requisiti elencati (All. V.2, art. 2, comma 1).³

Il Correttivo ha introdotto il riferimento ai requisiti da possedere «uno o più», così rendendo cumulabili i titoli, e la lettera e-bis) sul dottorato di ricerca.³

La durata minima

Il possesso del requisito deve essere comprovato con riferimento a un periodo minimo di cinque anni per la nomina come membro e di dieci anni per la nomina come presidente. Ai fini del computo si considera il tempo necessario per l'acquisizione dei requisiti di esperienza o qualificazione, anche cumulativamente considerati (art. 2, comma 2).³

La disposizione si discosta dall'impostazione del d.l. n. 76/2020, che indicava un'unica soglia di dieci anni di esperienza pratica (in alternativa al dottorato) senza distinguere la posizione del presidente, e non faceva riferimento alla specifica conoscenza BIM, oggi non più menzionata.¹ Il testo vigente introduce un doppio livello di esperienza (cinque anni per i componenti, dieci per il presidente) e consente di cumulare i titoli.

Il concetto di proporzionalità

La lettera a) subordina il rilievo degli incarichi a due condizioni: che siano «significativi» e che siano svolti in appalti sopra soglia europea e «proporzionati all'incarico da assumere». La proporzionalità implica una valutazione di comparabilità tra l'esperienza maturata e il contratto per il quale si propone la nomina. La norma non indica criteri oggettivi (valore, tipologia, complessità), che la stazione appaltante dovrebbe esplicitare nell'atto di nomina o nei criteri generali di formazione degli elenchi.

Le cause ostative alla nomina

Il testo

Non possono essere nominati membri del collegio, esclusivamente, coloro che: a) si trovino in situazione di conflitto d'interesse ai sensi dell'art. 16 del Codice; b) versino in una situazione d'incompatibilità ai sensi dell'art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, o abbiano svolto, per la parte pubblica o per l'operatore economico, attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione dell'esecuzione o dei lavori in relazione al contratto di appalto o alle sue fasi pregresse, salvo che l'attività sia stata svolta nell'ambito di organi collegiali consiliari; c) con riferimento al presidente, abbiano svolto, con riguardo ai lavori o servizi oggetto dell'affidamento, attività di collaborazione nel campo giuridico, amministrativo o economico per una delle parti; d) abbiano svolto l'incarico di consulente tecnico d'ufficio (art. 2, comma 3).³

L'avverbio «esclusivamente» ha un significato preciso: l'elenco è tassativo. Non sono ammesse cause ostative ulteriori ricavate in via interpretativa, né da atti di soggetti diversi dal legislatore. Per le stazioni appaltanti e gli enti che formano elenchi di candidati, la tassatività limita la possibilità di prevedere requisiti negativi aggiuntivi. Resta da stabilire se requisiti di iscrizione più stringenti negli elenchi siano compatibili con la tassatività; la questione riguarda i criteri di formazione degli elenchi, non la nomina in senso proprio.

Le differenze rispetto alle Linee guida del 2022

Il testo vigente si discosta dalle Linee guida del 2022 in almeno due punti che incidono sulla portata dell'incompatibilità.

La congiunzione tra parte pubblica e operatore economico. Le Linee guida escludevano chi avesse svolto attività di controllo, verifica, progettazione e simili «sia per la parte pubblica, sia per l'operatore economico affidatario» (punto 2.5.1, lett. a).² L'Allegato V.2 utilizza la disgiunzione («per la parte pubblica o per l'operatore economico»). La causa ostativa è dunque più ampia: è sufficiente che l'attività sia stata svolta per una sola delle parti.

Il consulente tecnico d'ufficio. Le Linee guida limitavano l'incompatibilità a chi avesse svolto o svolgesse l'incarico di CTU «in giudizi relativi alla esecuzione dei lavori oggetto della procedura» (punto 2.5.4).² L'Allegato V.2 dispone invece che non possano essere nominati coloro che «abbiano svolto l'incarico di consulente tecnico d'ufficio», senza alcuna limitazione di oggetto o di tempo. Ne risulterebbe un divieto generalizzato, non circoscritto al contratto. La lettura letterale conduce a un esito sproporzionato, che mal si concilia con il requisito di esperienza della lettera a), la quale valorizza l'incarico di ausiliario del magistrato in contenziosi sui lavori pubblici. Il coordinamento tra le due disposizioni è un tema aperto: una interpretazione conforme a ragionevolezza ne limiterebbe la portata alle controversie relative al contratto per il quale il collegio è costituito. Si tratta di una tesi dell'autore.

La tensione interna alla norma (requisito favorevole per chi sia stato ausiliario del magistrato; ostacolo assoluto per chi sia stato CTU) richiede una lettura sistematica; un'applicazione meramente letterale potrebbe determinare esclusioni non volute.

Le attività svolte in organi collegiali consiliari

La lettera b) esclude dall'incompatibilità l'attività svolta nell'ambito di organi collegiali consiliari. L'eccezione riguarda chi, ad esempio, abbia espresso un parere in sede consultiva collegiale su un progetto o su una fase del contratto. La nozione di «organo collegiale consiliare» non è definita; il riferimento è verosimilmente ai consessi tecnici consultivi, ma l'indicazione resta ipotetica.

Il conflitto di interessi: art. 16 del Codice

Il rinvio all'art. 16 integra un parametro di indipendenza generale. Il conflitto di interessi sussiste quando un soggetto che interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni, e ne può influenzare in qualsiasi modo il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza (art. 16, comma 1).⁴

L'art. 16, comma 2, aggiunge una regola probatoria: in coerenza con il principio della fiducia, la percepita minaccia deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi.⁴

Il richiamo dell'art. 16 produce un effetto di rilievo per le parti che intendano contestare la nomina: l'onere di provare la minaccia è a carico di chi la invoca. La norma, concepita per i soggetti che operano per la stazione appaltante, è utilizzata dall'Allegato per i componenti del collegio. La trasposizione non è priva di problemi: il componente nominato dalla parte privata non esercita compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione, ma partecipa a un organo che incide sull'esecuzione. L'applicazione dell'art. 16 richiede dunque un adattamento interpretativo.

I limiti agli incarichi e le conseguenze del ritardo

Ogni componente del collegio non può ricoprire più di cinque incarichi contemporaneamente e comunque non può svolgere più di dieci incarichi ogni due anni. In caso di ritardo nell'adozione di tre determinazioni o di ritardo superiore a sessanta giorni nell'assunzione anche di una sola determinazione, i componenti non possono essere nuovamente nominati come componenti di altri collegi per la durata di tre anni decorrenti dalla data di maturazione del ritardo (All. V.2, art. 5, comma 1).³

La regola riproduce, quasi alla lettera, l'art. 6, comma 8, del d.l. n. 76/2020. Il testo originario conteneva però una ulteriore previsione, non riprodotta: il ritardo ingiustificato nell'adozione anche di una sola determinazione era causa di decadenza del collegio, con facoltà per la stazione appaltante di assumere le determinazioni di propria competenza prescindendo dal parere.¹ L'art. 5, comma 2, dell'Allegato V.2 prevede oggi che costituisca causa di responsabilità nei confronti delle parti esclusivamente il ritardo ingiustificato nell'adozione delle determinazioni, e che in tal caso la stazione appaltante possa assumere le determinazioni di propria competenza prescindendo dal parere del collegio.³

La decadenza del collegio è stata dunque sostituita da un rimedio di responsabilità, e il potere della stazione appaltante di procedere prescindendo dal parere resta, ma non per effetto di una decadenza dell'organo. Il mutamento ha una conseguenza pratica: il collegio non decade, e può continuare a pronunciarsi, anche dopo il ritardo.

Non è chiarito come si calcolino i limiti di incarichi nel caso di collegi di più parti o di nomine successive; né il testo precisa se il limite biennale decorra dalla data della nomina o da quella di accettazione. La questione si pone in concreto per i professionisti che ricoprono più incarichi, e comporta l'esigenza di una dichiarazione periodica di aggiornamento.

I dipendenti pubblici

Il richiamo all'art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 nella lettera b) del comma 3 rende applicabile ai dipendenti pubblici il regime delle incompatibilità e delle autorizzazioni agli incarichi extraistituzionali. Il testo dell'art. 53 non è oggetto di esame in questa sede. Sul piano del compenso, l'art. 1, comma 5, dell'Allegato V.2 prevede che esso sia corrisposto a tutti i componenti indipendentemente dal rapporto intercorrente con le parti contrattuali.³ Le Linee guida del 2022 precisavano che il compenso spetta anche ai pubblici dipendenti, anche interni alle stazioni appaltanti (punto 7.7.4).²

La ricusazione

Il rinvio all'art. 810 c.p.c.

La sussistenza di cause di incompatibilità dei membri o del presidente può essere fatta valere dalle parti mediante istanza di ricusazione da proporre al presidente del tribunale ai sensi dell'art. 810 del codice di procedura civile (All. V.2, art. 2, comma 4).³

L'art. 810 c.p.c. disciplina la nomina degli arbitri e, al secondo comma, individua il presidente del tribunale competente (il tribunale nel cui circondario è la sede dell'arbitrato o, in difetto, il tribunale del luogo di stipulazione della convenzione).⁵ La disciplina sostanziale della ricusazione è invece contenuta nell'art. 815 c.p.c., che elenca i motivi e dispone che la ricusazione sia proposta con ricorso al presidente del tribunale indicato dall'art. 810, secondo comma, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione della nomina o dalla sopravvenuta conoscenza della causa; il presidente pronuncia con ordinanza non impugnabile, sentito l'arbitro ricusato e le parti.

I problemi applicativi

Il rinvio dell'Allegato V.2 è all'art. 810, non all'art. 815. Il richiamo vale quindi, in senso stretto, per l'individuazione del tribunale competente. Restano da stabilire due punti.

Il termine. Non è certo se il termine perentorio di dieci giorni dell'art. 815 si applichi alla ricusazione dei componenti del CCT. Le ragioni a favore dell'applicazione sono la natura di arbitrato irrituale dell'organo nell'ipotesi del lodo e il richiamo dell'art. 813 c.p.c. nell'Allegato. Le ragioni contrarie sono la natura limitata del rinvio, che menziona solo l'art. 810, e l'estensione dell'organo oltre il lodo, perché esso esprime pareri e determinazioni non lodo. Non risultano precedenti o indicazioni ufficiali. In via prudenziale, la parte che intenda ricusare dovrebbe agire entro dieci giorni dalla conoscenza della causa.

I motivi. L'art. 2, comma 3, dell'Allegato V.2 elenca le cause di incompatibilità, ma non coincide con l'elenco dei motivi dell'art. 815. Le Linee guida del 2022 richiamavano, per il presidente, anche i casi di ricusazione dei numeri da 2 a 6 dell'art. 815 (punto 2.5.2).² Il testo vigente non lo prevede. L'istanza di ricusazione può essere fondata sulle cause dell'art. 2, comma 3; resta da verificare se possa fondarsi anche sui motivi dell'art. 815, in particolare sul numero 6-bis (gravi ragioni di convenienza incidenti sull'indipendenza o sull'imparzialità), la cui portata è ampia.

La ricusazione della parte che ha nominato. L'art. 815 c.p.c. dispone che una parte non possa ricusare l'arbitro che essa ha nominato o contribuito a nominare se non per motivi conosciuti dopo la nomina.⁵ Se la regola è applicabile al CCT, la parte che abbia nominato un componente non può ricusarlo per cause conosciute al momento della nomina. Il tema acquista rilievo per i componenti nominati dalla parte, che dovrebbero sottoscrivere una dichiarazione completa sulle circostanze rilevanti.

Conclusioni

Il sistema dei requisiti e delle incompatibilità introdotto dal Correttivo è più analitico del precedente, ma presenta incongruenze testuali che richiedono una lettura sistematica: il divieto generalizzato relativo ai CTU, la distinzione tra requisiti dei membri e del presidente, il rinvio incompleto all'art. 810 c.p.c., la trasposizione dell'art. 16 a un organo che non esercita compiti funzionali di stazione appaltante.

Sul piano operativo, la verifica dei requisiti dovrebbe essere documentata per ciascun candidato con un prospetto che indichi: la categoria dell'art. 2, comma 1, il numero di anni di esperienza e gli incarichi che ne costituiscono prova, la dichiarazione sulle cause ostative del comma 3, l'esistenza di incarichi di CTU, il numero di incarichi in corso e negli ultimi due anni, l'autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza se dipendente pubblico, e la dichiarazione dell'art. 813 c.p.c. all'atto dell'accettazione.