Il sistema delle responsabilità nel CCT: parti, RUP, componenti e danno erariale

Un sistema a più piani

Il Codice non detta una disciplina unitaria della responsabilità connessa al CCT. Le norme rilevanti sono distribuite in tre luoghi: l'art. 215, comma 3, sugli effetti dell'osservanza e dell'inosservanza delle pronunce; l'art. 3, comma 1, dell'Allegato V.2, sul ritardo nella costituzione; l'art. 5 dell'Allegato, sulla posizione dei componenti.^{1, 2} Ne risulta un sistema a più piani, che coinvolge soggetti diversi con regole diverse.

La responsabilità erariale del soggetto agente

La norma

Il comma 3 dell'art. 215 dispone che l'inosservanza dei pareri o delle determinazioni del CCT è valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali. L'osservanza delle determinazioni è causa di esclusione della responsabilità per danno erariale, salva l'ipotesi di condotta dolosa.¹

Il carattere della «valutazione»

La prima proposizione non afferma che l'inosservanza determini responsabilità per danno erariale. Afferma che essa «è valutata» ai fini di quella responsabilità. La norma non crea una presunzione di colpa grave né un'ipotesi di responsabilità oggettiva: attribuisce rilievo all'inosservanza come elemento di valutazione, rimettendo al giudice contabile l'accertamento di tutti i presupposti (danno, condotta, nesso, elemento soggettivo).

L'osservanza delle determinazioni, invece, è formulata come «causa di esclusione» della responsabilità, salvo dolo. Qui la norma opera in senso più netto: esclude la responsabilità, anche in presenza di colpa. L'asimmetria tra le due proposizioni rafforza il ruolo delle determinazioni come scudo, e non come mero parametro.

Come già segnalato nel contributo sul sistema delle pronunce, la seconda proposizione si riferisce alle sole determinazioni, e non ai pareri.¹ Un funzionario che osservi un parere, anche obbligatorio, non beneficia dell'esclusione espressa. La conclusione può essere attenuata dall'osservazione che l'adesione a un parere tecnico qualificato rileva, secondo i principi generali, sull'elemento soggettivo; ma si tratterebbe di un'applicazione dei principi generali, non dell'art. 215, comma 3.

Il «soggetto agente»

L'espressione «soggetto agente» non è definita. Nel contesto dell'esecuzione dei contratti pubblici sono tali, in primo luogo, il RUP e il direttore dei lavori, ai quali il Codice attribuisce compiti di direzione e controllo dell'esecuzione, e il dirigente che adotta gli atti conseguenti.³ La norma si applica, in astratto, a chiunque, per l'amministrazione, assuma decisioni incidenti sull'oggetto delle pronunce.

Nelle ricerche svolte non sono emerse pronunce della Corte dei conti che applichino l'art. 215, comma 3. La norma è dunque priva, allo stato, di riscontri applicativi noti; la sua interpretazione si fonda sulla lettera e sul sistema.

Il rapporto con il principio del risultato

L'art. 1, comma 4, lett. a), del Codice indica il principio del risultato come criterio prioritario per valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione.⁴ Il CCT è lo strumento con cui il Codice rende operativo il principio nell'esecuzione. La osservanza delle determinazioni, e il tempestivo ricorso al collegio, sono dunque elementi che concorrono alla valutazione della condotta del funzionario.

Il grave inadempimento contrattuale

La seconda conseguenza dell'inosservanza è sul piano contrattuale: essa costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali.¹ La presunzione è relativa («salvo prova contraria») e riguarda il soggetto parte del contratto che non osserva la pronuncia, pubblico o privato.

Il grave inadempimento rileva secondo le regole generali sull'inadempimento. Il Codice disciplina i casi di risoluzione dell'appalto all'art. 122, richiamando in apertura l'art. 121; l'art. 216, comma 2, subordina la risoluzione al parere del collegio.^{5, 6} Ne deriva che, in presenza di una determinazione inosservata, la controparte può valutare la risoluzione per grave inadempimento, ma la stazione appaltante che intenda risolvere deve comunque acquisire il parere del collegio, con le incertezze, già segnalate, sulle conseguenze dell'omissione.

Se la determinazione ha natura di lodo contrattuale, l'inosservanza si configura come violazione di un assetto di interessi definito per volontà delle parti. In tal caso la parte può chiedere l'esecuzione secondo le regole generali, e il lodo è impugnabile solo nei casi dell'art. 808-ter, secondo comma, c.p.c.⁷

La responsabilità per il ritardo nella costituzione

L'art. 3, comma 1, dell'Allegato V.2 dispone che l'inottemperanza ovvero il ritardo nella costituzione del CCT, nel caso di affidamenti superiori alla soglia di rilevanza europea, sia valutabile sia ai fini della responsabilità dirigenziale ed erariale, sia, nei rapporti tra la stazione appaltante e l'operatore economico, sotto il profilo della buona fede contrattuale.²

La norma distingue due ambiti. La responsabilità dirigenziale ed erariale è interna all'amministrazione e riguarda i dirigenti e gli altri soggetti obbligati alla costituzione. La buona fede contrattuale disciplina il rapporto con l'operatore economico: il ritardo può essere valutato come comportamento contrario a buona fede, con conseguenze sul piano del risarcimento e della valutazione degli inadempimenti reciproci. Il richiamo non è all'art. 5 del Codice, che riguarda la buona fede nella procedura di gara,⁸ ma ai principi generali del diritto contrattuale.

Come si è visto nel contributo sulla formazione del collegio, il ritardo conseguente alla necessità della designazione sostitutiva del presidente è strutturalmente incompatibile con il rispetto del termine di dieci giorni; la valutazione di responsabilità dovrebbe distinguere tra ritardo imputabile all'amministrazione e ritardo derivante dal disaccordo con la controparte.

La posizione dei componenti

La responsabilità per il ritardo

L'art. 5, comma 2, dell'Allegato V.2 dispone che costituisce causa di responsabilità nei confronti delle parti esclusivamente il ritardo ingiustificato nell'adozione delle determinazioni, e che in tal caso la stazione appaltante può assumere le determinazioni di propria competenza prescindendo dal parere del collegio.²

L'avverbio «esclusivamente» circoscrive le cause di responsabilità dei componenti verso le parti. La norma può essere letta come limitazione della responsabilità professionale per il contenuto delle determinazioni. Una lettura così ampia incontra tuttavia limiti: non può escludere la responsabilità per dolo, né quella derivante da violazione di norme inderogabili, che prescindono dall'allegato. L'interpretazione più coerente restringe la portata della norma alla responsabilità inerente alle modalità e ai tempi dell'attività del collegio, lasciando salva la responsabilità per condotte dolose. Si tratta di una tesi dell'autore.

Le conseguenze del ritardo

L'art. 5, comma 1, prevede che, in caso di ritardo nell'adozione di tre determinazioni, o di ritardo superiore a sessanta giorni nell'assunzione anche di una sola determinazione, i componenti non possano essere nuovamente nominati come componenti di altri collegi per tre anni dalla data di maturazione del ritardo.²

Il d.l. n. 76/2020 prevedeva anche una decurtazione del compenso da un decimo a un terzo per ogni ritardo (art. 6, comma 7), riprodotta dalle Linee guida del 2022 (punto 7.2.4), che la riducevano della metà nel caso di più quesiti contestuali.^{9, 10} L'Allegato V.2 non la riporta. La sua applicabilità dipende dall'estensione della formula con cui l'Allegato mantiene in vigore le Linee guida per la parte relativa alla determinazione dei compensi.²

La qualifica e il regime del compenso

L'art. 813 c.p.c. esclude che agli arbitri competa la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio.⁷ Il richiamo dell'Allegato V.2 all'art. 813, secondo comma, presenta l'incertezza segnalata nel contributo sulla formazione del collegio.² L'Allegato esclude inoltre l'applicazione ai componenti dell'art. 3 della l. n. 136/2010, sulla tracciabilità dei flussi finanziari, e dispone che i compensi di tutti i membri siano dovuti senza vincolo di solidarietà (art. 1, comma 5).

Il RUP e la stazione appaltante

Il RUP dirige l'esecuzione dei contratti e si avvale del direttore dei lavori, del coordinatore per la sicurezza e del collaudatore (art. 114, comma 1).³ Rispetto al CCT, il suo ruolo è triplice.

• Sospensione e proroga. La sospensione è disposta dal RUP dopo aver acquisito il parere del CCT, ove costituito (art. 121, comma 3); sull'istanza di proroga il RUP decide, acquisito il parere del collegio (art. 121, comma 8).¹¹
• Risoluzione. La stazione appaltante, prima di risolvere, acquisisce il parere del collegio (art. 216, comma 2).⁶
• Quesito. Se l'appaltatore iscrive riserve senza formulare il quesito, lo formula il RUP, quando la riserva incide sulla regolare esecuzione (All. V.2, art. 4, comma 1).²

In tutti questi casi la decisione resta del RUP o della stazione appaltante. Il parere non sostituisce la decisione, ma la condiziona sotto il profilo della responsabilità, perché l'art. 215, comma 3, ne valorizza l'osservanza e l'inosservanza. Chi si discosta dal parere dovrebbe motivare in modo puntuale, richiamando gli elementi di fatto e di diritto che giustificano la diversa scelta.

L'operatore economico

Per l'operatore economico, la norma di riferimento è la prima proposizione dell'art. 215, comma 3: l'inosservanza costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento.¹ L'Allegato II.6-bis, art. 4, comma 2, aggiunge che, in caso di costituzione di un CCT ai sensi degli artt. 215 o 218, le parti dell'accordo di collaborazione sono tenute ad osservare i pareri e le determinazioni del collegio, ove incidenti su aspetti da esso regolati.¹²

Mappa riassuntiva

Conclusioni

Il sistema delle responsabilità del CCT è fondato su una logica di incentivo: chi osserva le determinazioni è tutelato sul piano erariale; chi se ne discosta assume un onere di giustificazione. La struttura è però asimmetrica e priva di riscontri applicativi noti, il che ne rende incerta la portata.

Sul piano operativo, ogni decisione della stazione appaltante che incida su sospensione, proroga, risoluzione o riserve sopra soglia dovrebbe essere preceduta dalla richiesta di parere, e dovrebbe contenere una motivazione che dia conto del parere e delle ragioni dell'eventuale scostamento. Le parti dovrebbero valutare la richiesta concorde di determinazione per beneficiare dell'effetto esimente. I componenti dovrebbero presidiare i termini di decisione e documentare le ragioni degli eventuali ritardi.